Le point sur les droits du franchiseur sur le fonds de commerce du franchisé. Par Jean-Baptiste Gouache, avocat associé Gouache avocats.
Avoir un fonds de commerce exploité en franchise n’est pas anodin : cela influe sur la détention de la clientèle attachée au fonds de commerce, mais également sur la liberté du franchisé de céder son fonds de commerce à la personne de son choix. Le fonds de commerce est défini comme étant “l’ensemble d’éléments corporels et incorporels affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle”, en vue du développement d’une clientèle. Le fonds de commerce est ainsi composé d’éléments incorporels et corporels. L’article L141-5 du Code de commerce, cite comme éléments incorporels l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. L’article L142-2 du Code de commerce indique en outre les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels et généralement les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés. Les créances et dettes de l’exploitant du fonds ne font pas partie du fonds de commerce. L’article L1224-1 du Code du travail prévoit également qu’en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de l’entreprise. En franchise, la marque et le nom commercial n’appartiennent pas au franchisé, ce dernier en détenant un droit contractuel d’exploitation. Quand le contrat est résilié ou arrive à son terme le franchisé n’a plus le droit d’exploiter l’enseigne et les signes distinctifs attachés à la marque du franchiseur.Les clients
Concernant la clientèle attachée au fonds, la Cour de cassation a rendu le 27 mars 2002 une décision dans les termes suivants : “ayant relevé à bon droit d’une part que si une clientèle est, au plan national, attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels du fonds de commerce, matériel et stock et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls.” Cette décision confirme ainsi que le franchisé constitue une clientèle qu’il créé par l’exploitation de son activité, même sous la marque du franchiseur, sans exclure que le franchiseur dispose quant à lui d’une clientèle attachée à sa marque et à son savoir-faire.À la revente
Enfin, quand le franchisé décide de vendre son fonds de commerce, il ne peut céder le contrat de franchise sans l’accord du franchiseur en raison du caractère intuitu personae attaché au contrat, s’agissant de la personne du franchisé. Trois clauses sont classiquement prévues au contrat de franchise : la clause d’agrément, la clause de préférence et le droit de préemption. La clause d’agrément du contrat de franchise est celle qui oblige le franchisé à présenter au franchiseur l’acquéreur de son entreprise pour que le franchiseur puisse s’assurer qu’il dispose des qualités nécessaires pour exploiter la franchise. La clause de préférence permet au franchiseur d’acquérir le fonds de commerce du franchisé ou les titres représentant le capital de la société franchisée par préférence à toute autre personne. Le droit de préemption permet au franchiseur de se substituer à l’acquéreur du fonds de commerce du franchisé ou des titres représentant le capital de la société franchisée. Ces deux dernières clauses permettent au franchiseur de conserver l’entreprise du franchisé au sein de son réseau. La rédaction du contrat de franchise est donc primordiale pour le franchiseur qui souhaite contrôler le périmètre de son réseau, en rachetant le cas échéant les fonds de commerce de ses franchisés ou les titres représentant le capital de la société franchisée. Le cabinet Gouache avocats est partenaire du concours Passeport pour la franchise :
