Le point sur les clauses de non-affiliation pendant la durée du contrat, mais aussi post-contractuelles. Par Jean-Baptiste Gouache, avocat associé Gouache avocats.
Une clause de non-affiliation pendant la durée du contrat interdit au franchisé de s’affilier, d’adhérer ou de participer, directement ou indirectement, à un réseau concurrent du franchiseur, que ce soit sous une forme de distribution différente (licence de marque, coopérative, distribution sélective, etc.) ou non. Lorsqu’elle est post-contractuelle, la clause de non-affiliation interdit au franchisé de créer un réseau concurrent de celui de son franchiseur et non d’exercer toute activité concurrente à celle de son franchiseur, contrairement à la clause de non-concurrence.
Dans ce sens, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé dans son arrêt du 28 septembre 2010 que “la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-affiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau”.
Toutefois, il a été jugé que “la clause de non-affiliation doit […] être assimilée à une clause de non-concurrence dès lors que l’interdiction sans rendre l’exploitation impossible la rend très difficile” (CA Caen, 29 sept. 2005).
Conditions cumulatives
En toute hypothèse, leur régime est similaire. La clause de non-affiliation se voit donc appliquer les critères de licéité élaborés pour l’obligation de non-concurrence et le même contrôle de proportionnalité.
L’article L. 341-2 du Code de commerce dispose que “sont réputées non écrites toutes les clauses ayant pour effet après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats visés par l’article L 330-3 du Code de commerce de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat”.
Toutefois, la loi indique que ces clauses restent valables dès lors que les conditions cumulatives suivantes sont satisfaites
– Elles concernent les biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat,
– Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat,
– Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret,
– Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats visés.
Le régime français est désormais aligné globalement sur les conditions cumulatives posées par l’article 5, §3 du Règlement n°330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux accords verticaux et pratiques concertées.
Si ces conditions ne sont pas respectées, la clause est considérée comme ayant un effet anti-concurrentiel. L’accord ne peut donc être exempté par catégorie. La clause est alors nulle. Toutefois, la clause de non-affiliation est appréciée de manière plus favorable que la clause de non concurrence car elle entraine une restriction de concurrence moins importante que cette dernière.
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