Le transfert du savoir-faire par le franchiseur au franchisé constitue, avec la mise à disposition de la marque et des signes distinctifs et la fourniture de l’assistance, les trois éléments inhérents à la franchise.
Le règlement de la Commission européenne du 20 avril 2010 précise, à l’article 1er-1-g., que le savoir-faire est “un ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du fournisseur (franchiseur) et testées par celui-ci ; dans ce contexte, ‘secret’ signifie que le savoir-faire n’est pas généralement connu ou facilement accessible”.
Le point 44 des lignes directives prévoit que “l’obligation pour le franchisé de ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire fourni par le franchiseur aussi longtemps que ce savoir-faire n’est pas tombé dans le domaine public est considérée comme nécessaire à la protection des droits de propriété intellectuelle du franchiseur”.
Aussi, la plupart des contrats de franchise prévoient, afin de protéger le savoir-faire du franchiseur, une clause de confidentialité par laquelle le franchisé s’engage à ne pas divulguer le savoir-faire du franchiseur à des tiers.
1 – La durée de la clause de confidentialité
La clause de confidentialité doit porter sur des informations que le franchiseur peut être amenées à transmettre à un candidat-franchisé lors des pourparlers qui précèdent la signature du contrat de franchise. C’est la raison pour laquelle l’accusé de réception du document d’informations précontractuelles signé par le candidat-franchisé et le contrat de réservation, s’il existe, doivent prévoir une clause de confidentialité.
Si la clause de confidentialité s’applique pendant l’exécution du contrat de franchise, elle peut également produire ses effets après l’expiration du contrat.
2 – Les personnes tenues par cette clause
La clause de confidentialité est évidemment applicable au franchisé, mais peut l’être également à ses salariés qui ont parfois accès au savoir-faire du franchiseur.
Les salariés du franchisé n’étant pas partie au contrat de franchise, la clause de confidentialité doit prévoir qu’elle s’étend également à eux, le franchisé, par application de l’article 1120 du Code civil, se portant-fort du respect de cette confidentialité par ses salariés. En cas de violation par un salarié, le franchiseur pourra engager la responsabilité contractuelle du franchisé qui pourra agir contre son salarié indélicat. Aussi, les contrats de travail conclus entre le franchisé et ses salariés doivent prévoir une clause de confidentialité portant sur le savoir-faire du franchiseur.
3 – La portée de la clause de confidentialité
La confidentialité doit porter sur des informations concernant le savoir-faire du franchiseur qui ne sont pas dans le domaine public et qui doivent impérativement être protégées dans l’intérêt non seulement du franchiseur, mais également des franchisés du réseau.
4 – La preuve de la violation de la clause
Si le franchiseur veut, le cas échéant, invoquer la violation par le franchisé de la clause de confidentialité, il devra en apporter la preuve.
Bien que cela ne soit pas forcément évident, le franchiseur pourra le faire par tous moyens.
5 – La sanction en cas de non-respect de la clause
La violation de la clause de confidentialité est souvent sanctionnée par une clause pénale prévue conventionnellement par les parties dans le contrat de franchise (ex. : x euros).
Elle pourra, le cas échéant, entraîner la résiliation du contrat de franchise pour violation par le franchisé de cette obligation contractuelle.
En l’absence d’une telle clause, le franchiseur pourra engager une action contre son franchisé pour concurrence déloyale ou parasitisme.
