Que le contrat de franchise soit conclu en considération de la personne du franchisé, nul n’en disconvient et personne n’admettrait qu’un franchisé puisse se substituer comme bon lui semble un successeur dans son fonds de commerce. Il est de même tout à fait normal qu’une tête de réseau se soucie que des enseignes concurrentes ne s’infiltrent pas dans les structures de leurs partenaires franchisés. Par Rémi de Balmann, avocat associé – gérant au cabinet D, M & D, membre du Collège des experts de la FFF.
Si le franchisé crée une société pour gérer son fonds de commerce, la clause d’intuitu personæ va permettre de lier le sort du contrat à la personne même du partenaire. Et c’est en considération de cet intuitu personæ et afin de l’organiser que sont prévues les clauses d’agrément qui profitent aux franchisés eux-mêmes en ce qu’elle évite le délitement du réseau.
Ainsi et loin de se croire lésés, les franchisés ne doivent pas perdre de vue tout l’intérêt qu’ils tirent de l’appartenance à un réseau. Comme l’a souligné un grand spécialiste des baux commerciaux (B. Boccara, La Semaine Juridique, éd. G, n° 15, 09/04/97, II, 22818) : “Dans l’appréciation générale des facteurs qui valorisent ou dévaluent un fonds de commerce, l’existence d’une distribution intégrée, non seulement ne détruit ni la propriété, ni le droit de cession, mais en constitue un facteur valorisant. Car nul n’ignore la stabilité relative des fonds en matière de distribution intégrée puisque chaque fois que le contrat fonctionne normalement, le propriétaire de la marque est le dernier à vouloir se débarrasser de son contractant.”
Circulation du contrat à deux vitesses ?
Inversement, les avocats des franchisés soutiennent que l’intuitu personæ serait réciproque, de sorte que l’accord des franchisés serait requis et nécessaire à l’occasion de toutes opérations capitalistiques intéressant la tête de réseau. Il est permis toutefois de ne pas partager ce point de vue ou – du moins – de le nuancer. La question se pose en effet de savoir si – en matière de circulation de contrat – il y a double sens ou sens unique. Autrement dit, faut-il traiter de la même façon – et dans une perspective d’égalité – la problématique de la circulation du contrat selon qu’elle intéresse la tête de réseau ou les franchisés ?
Certes, les avocats des franchisés peuvent se prévaloir du fait que la Cour de Cassation a posé le principe que “le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut être transmis par fusion-absorption à une société tierce, qu’avec l’accord du franchisé” (Cass. com, 03/06/08, pourvoi n° 06-18.07). Il en a été jugé de même au sujet d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions (Cass. com., 03/06/08, pourvoi n° 06-13761). Le juridique vire cependant là au juridisme.
Alors même que les équipes et le concept demeureront inchangés et par le seul jeu – mécanique – d’une fusion-absorption ou d’un apport partiel d’actif, le réseau peut se trouver vidé de ses membres dès lors qu’il est jugé que l’accord de chacun des franchisés est requis lors de telles opérations.
Le droit s’éloigne de la réalité économique
Toutefois, la Cour de Cassation a réaffirmé ce principe dans une affaire dans laquelle la cour d’appel de Paris avait pris soin de préciser que “le contrat de franchise stipule qu’il est conclu par le franchiseur en considération de la personne du franchisé et par le franchisé en considération de la notoriété et de l’organisation du groupe Comptoirs Modernes et du franchiseur, indépendamment des personnes qui les contrôlent ou les dirigent” (Cass. com., 24/11/09, pourvoi n° 08-16428).
La Cour de Cassation s’en tient depuis lors à cette position. Le franchiseur créateur du concept peut et doit pourtant bien songer au moment où – en tant que dirigeant de la tête de réseau – il passera la main. De même et tout au long du développement du réseau, la structure capitalistique pourra changer et l’on doit se demander s’il serait raisonnable de solliciter et d’obtenir à chaque fois le consentement de chaque franchisé lors de telles opérations.
Intuitu societatis
Les têtes de réseaux doivent dès lors veiller à inclure dans leurs contrats que l’intuitu personæ n’est pas réciproque et qu’elles se réservent le droit de transmettre les contrats à l’occasion de toutes opérations de restructuration ou de cession.
En effet, la solution de 2008 a valeur supplétive et si la cession d’un contrat exige le consentement du cédé, celui-ci peut être donné dès l’origine et valoir pour l’avenir.
Ainsi et notamment dans un litige né à la suite de la cession de l’enseigne Maxauto à la société Norauto, la cour d’appel d’Angers a jugé dans un arrêt du 26 septembre 2006 que “[la société franchisée] n’établit pas que l’article 11-3 du contrat de franchise, selon lequel les modifications pouvant intervenir dans la personne du franchiseur ne sauraient remettre en cause l’existence ou l’exécution du contrat, constitue une clause léonine” (C.A. Angers, 26/09/06, R.G. N° 05/02269).
Avec cette précision que – bien évidemment – les mêmes prestations doivent être assurées aux franchisés. Ainsi et à l’occasion de la restructuration d’un réseau de magasins d’optique, il a été jugé que (C.A. Dijon, 08/04/10, JurisData 2010-006435) : “Si l’intuitu personæ était stipulé en l’espèce en considération du seul franchisé, et si en conséquence l’autorisation de ce dernier au transfert du contrat par le biais d’un apport partiel d’actif n’était pas nécessaire, la société V… n’en était pas moins tenue de respecter ses engagements et de mettre en œuvre de bonne foi la clause dont précisément elle entend tirer parti”.
Il y a évidemment de très fortes personnalités parmi les franchiseurs ! Cependant, et l’égo des fondateurs de réseaux dût-il en souffrir, ils ont eux-mêmes intérêt à ne pas focaliser le partenariat sur leur tête.
Autrement dit encore, la tête de réseau, c’est la société et non pas le dirigeant. À cet égard, il est préférable de parler d’intuitu firmæ ou d’intuitu societatis.
C’est ainsi que l’on peut dire à la fois que :
– choisir un franchisé, c’est choisir un Homme
– choisir un franchiseur, c’est choisir une enseigne.
