Certaines têtes de réseau ont tendance à mettre en place une architecture contractuelle excessivement complexe. Parmi ces pratiques, il est fréquent d’exiger la signature simultanée d’un contrat de franchise et d’un contrat de location-gérance. Ce système est une aberration du point de vue juridique dont il faut méfier. Le franchiseur qui propose ce type de conventions n’est a priori pas bien intentionné. La tribune de Sophie Bienenstock, avocat chez BSM Avocats.
Une incompatibilité de nature entre les contrats de location-gérance et de franchise
La location-gérance a pour finalité de permettre au propriétaire d’un fonds de commerce d’en confier l’exploitation à un tiers. Ce dernier reverse un loyer au bailleur, qui reste propriétaire du fonds et de sa clientèle. Le système présente des avantages certains pour le bailleur qui conserve la propriété du fonds et perçoit une redevance sans exploiter lui-même son fonds. Le bailleur prend toutefois le risque de subir les conséquences d’une éventuelle mauvaise gestion et doit donc bien sélectionner son cocontractant. Quant au locataire gérant, il paye un loyer au bailleur et exploite un fonds dont il n’a pas la propriété. Il travaille donc à développer une clientèle qui appartient in fine au propriétaire du fonds. L’intérêt de ce système est en principe de lui permettre de tester une exploitation avant d’acheter le fonds ou d’acquérir une expérience avant de se lancer dans sa propre aventure.
Le contrat de franchise se distingue à cet égard du contrat de location-gérance : le franchisé est en principe propriétaire de la clientèle locale, comme l’a énoncé la Cour de Cassation dans un célèbre arrêt Trévisan du 27 mars 2002. En toute logique, le franchisé est donc également propriétaire de son fonds de commerce, dont la clientèle constitue un élément essentiel. Dans ce contexte, on voit mal comment il serait possible d’être à la fois locataire gérant et franchisé.
Une pratique qui permet au franchiseur de percevoir une double rémunération tout en privant le franchisé de sa clientèle
Par nature, ces deux contrats sont incompatibles et ne devraient pas, en toute logique, coexister. La location-gérance n’a pas vocation à durer. Elle permet par exemple à un propriétaire dans l’incapacité d’exploiter son fonds de le faire exploiter temporairement par un tiers. Elle permet aussi à un éventuel acquéreur d’apprécier la viabilité de l’entreprise qu’il envisage de reprendre à la fin du bail. En toute hypothèse, il ne s’agit pas a priori d’un mode d’exploitation pérenne.
Il est fréquent que la location-gérance soit complètement détournée de sa finalité première et qu’elle soit utilisée par la tête de réseau en complément d’un contrat de franchise. La situation paraît aberrante tant les deux contrats sont foncièrement incompatibles. Le stratagème est pourtant répandu…
L’intérêt pour le franchiseur est clair : l’alliance d’un contrat de franchise avec un contrat de location gérance lui permet de percevoir deux rémunérations (un loyer d’un côté et des redevances de l’autre). En outre, le franchiseur reste propriétaire de son fonds de commerce en vertu du contrat de location gérance ce qui lui permet à l’issue des contrats de récupérer la clientèle, alors même que cette dernière s’est développée (au niveau local) grâce au travail du franchisé. Il convient d’être très vigilant avant de s’engager : on constate empiriquement que plus l’ensemble contractuel proposé par le franchiseur est complexe, moins ce dernier est honnête. L’alliance de plusieurs contrats par nature incompatibles offre un exemple flagrant et n’est pas un bon signal…
