Tribune – Serge Méresse, avocat au sein du cabinet SCP Threard Bourgeon Méresse & Associés, revient sur la loi Macron et notamment l’amendement 1681 sur la franchise contre lesquels les franchiseurs, leurs conseils et leurs organisations professionnelles ont réagi vigoureusement.
1 – La limitation légale de la durée des contrats de franchise ou d’affiliation à 9 ans est une nécessité. Pourquoi ?
Parce que ces contrats ont pour objet de contraindre l’entreprise franchisée à appliquer la politique commerciale imposée par le franchiseur. Or, en 9 ans, le franchiseur change : hommes clés, actionnaires, stratégie commerciale, pour ne citer que quelques exemples. Les critères du choix lors de la signature du contrat évoluent au cours des années. Ces changements positifs ou négatifs peuvent être dictés par la nécessité de s’adapter aux marchés, par les intérêts financiers des actionnaires du franchiseur, ou par l’incapacité du franchiseur à faire évoluer son savoir-faire. Il est donc sain, pour l’entreprise franchisée et pour le dynamisme économique en général, de pouvoir décider au plus tard au bout de 9 ans, soit de rester dans le réseau et de signer un nouveau contrat parce que la politique du franchiseur est satisfaisante, soit d’en sortir pour rallier une autre enseigne correspondant aux besoins économiques de l’entreprise franchisée. Cette respiration du tissu des PME franchisées et affiliées est essentielle au maintien du dynamisme économique du commerce en réseau. Dire que les députés ou les sénateurs ignorent ces réalités est faire injure à leurs jugements et au travail réalisé en amont depuis plusieurs années, notamment par l’Autorité de la Concurrence. Parce que la quasi-totalité des contrats de franchise et d’affiliation ont des durées comprises entre 5 et 9 ans, la limite maximum de 9 ans fixée par la loi est donc conforme à la pratique.
Parce que les contrats de 10, 15 ou 25 ans n’ont pas d’autre but que paralyser la concurrence libre et loyale en empêchant les franchisés et affiliés de changer de réseau pendant presque toute leur vie d’entrepreneur et de supprimer leur indépendance, pourtant mise en avant par les franchiseurs lorsqu’ils veulent échapper à leurs responsabilités quand ils sont fautifs.
Parce que les contrats de franchise et d’affiliation ont pour objet d’obliger le franchisé ou l’affilié à acheter et à vendre les produits ou services que le franchiseur lui impose, aux prix et conditions qu’il impose, et que les clauses d’approvisionnement exclusif sont limitées à 5 ou 10 ans par le règlement CE 330/2010 et l’article L 330-1 du code de commerce.
Les arguments avancés par les opposants à la loi ne sont pas pertinents. Difficulté de trouver des financements ? Faux, car ce n’est pas la durée des contrats qui est prise en considération par les banques mais la rentabilité du projet. Qui plus est les financements d’acquisition ou d’investissement sont généralement sur 7 ans. Et pour les financements plus longs, rien n’interdit de rester dans le même réseau au-delà des 9 ans si le franchisé en est satisfait. Les franchiseurs ne pourraient pas amortir leurs investissements si les franchisés sortaient au terme des 9 ans. Mais les franchisés n’ont aucune obligation d’assurer le financement des investissements des franchiseurs ! C’est à eux de les assumer sur la durée des contrats en circulation. Les franchiseurs se préoccupent-ils des franchisés qui n’arrivent pas à amortir leurs investissements dans leur franchise ? Non, ils s’en moquent et répondent invariablement que le franchisé est un commerçant indépendant qui exploite à ses risques et périls ! C’est au franchiseur d’assumer ses investissements sans enfermer les franchisés plus de 9 ans. Au surplus, la durée des contrats, et donc la durée du réseau, n’est jamais limitée à 9 ans, mais elle est continue car les contrats sont signés à des dates différentes et la plupart se renouvellent. Dans aucun réseau, les dates anniversaires sont identiques et dans aucun réseau, les franchisés ont décidé de ne pas renouveler ensemble leurs contrats pour la même date. Et au-delà, il appartient au franchiseur d’être bon pour que les franchisés restent dans le réseau au terme des 9 ans.
Les contrats ne seraient plus renouvelables par tacite reconduction ? Et alors ? La loi n’interdit pas la signature d’un nouveau contrat avec le même franchiseur. Qui plus est nombreux sont les contrats actuels qui excluent déjà la tacite reconduction, ce qui n’empêche pas les parties de s’engager à nouveau sur des bases actualisées et renégociées si elles sont satisfaites de leur partenariat. Faire le point tous les 9 ans pour décider de rester où partir doit être un maximum, cette durée étant suffisamment longue et même davantage que le mandat présidentiel (5 ans) ou que ceux des députés, sénateurs et maires (6 ans). Le départ d’un franchisé serait une perte de part de marché pour le franchiseur. Et alors ? La loi du marché gêne-t-elle à ce point les franchiseurs ? Et lorsque c’est le franchiseur qui ne renouvelle pas le contrat, se souci-t-il de la perte de marché que cela peut représenter pour le franchisé ? Le franchiseur bénéficie déjà des achats et des redevances diverses payés par le franchisé pendant 9 ans et de ce marché captif qu’est le réseau puisque les franchisés ne peuvent pas faire autrement que de lui acheter. Il est donc normal qu’au bout d’un délai maximum de 9 ans, le franchiseur soit remis en concurrence et perde la rente de situation dont il aura d’autant plus tendance à abuser que la durée des contrats sera longue. La franchise ne doit pas être une économie soviétisée.
2 – La suppression des clauses de non concurrence post-contractuelles est une nécessité
Elles tuent l’entreprise franchisée à l’échéance du contrat en lui interdisant de poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce, en lui interdisant de s’affilier à un autre réseau pour pouvoir l’exploiter rentablement et souvent en empêchant le franchisé de vendre son entreprise au prix et à l’acquéreur de son choix. Parce qu’elles donnent un avantage anormal aux franchiseurs qui, eux, peuvent se réinstaller immédiatement à proximité immédiate de l’ancien franchisé et s’approprier sa clientèle locale sans la payer. Parce qu’elles ont aussi pour conséquence de ruiner la valeur du fonds de commerce du franchisé, de lui faire perdre ses investissements, amortis ou pas, et de l’empêcher de rembourser ses emprunts à défaut de pouvoir continuer à exploiter son fonds. Parce qu’elles empêchent les concurrents d’un franchiseur de s’installer sur un marché local.
Les arguments avancés par les opposants à la loi ne sont pas pertinents. La clause protègerait le savoir-faire ? Mais une simple clause de protection du savoir-faire dans laquelle celui-ci sera défini ainsi que son périmètre de non utilisation suffit à le protéger juridiquement. Le savoir-faire protégeable est défini légalement (Code déontologie européen de la franchise et règlement CE 330/2010). Il appartient donc aux franchiseurs de le définir concrètement, ce qu’ils font rarement car le plus souvent ils se contentent d’affirmer son existence sans le décrire, ne serait-ce que succinctement. N’oublions pas que seul le savoir-faire secret, substantiel, original, expérimenté et qui apporte un avantage concurrentiel au franchisé est protégeable et qu’à défaut, l’absence de savoir-faire disqualifie le contrat de franchise jusqu’à le rendre nul. Le juge sanctionnerait déjà les clauses de non concurrence abusives. Certes, mais si la loi permet d’éviter le recours au juge, ce sera un gain de temps et d’argent. Et cela supprimera l’aléa judiciaire, puisque chaque juge est libre de juger comme il l’entend, alors que la loi s’impose à lui.
La suppression des clauses de non concurrence post contractuelles entraînerait un “mercato” dans les réseaux. Et alors ? Il appartient à chaque franchiseur d’être et de rester attractif pour ses franchisés et pour ceux qui voudront le rejoindre. Il est toujours surprenant de voir les franchiseurs revendiquer pour eux la liberté d’entreprendre mais de la refuser aux franchisés.
En risquant de perdre des franchisés au bout de 9 ans, les têtes de réseaux perdraient les avantages de la massification des achats. Mais l’on n’a jamais vu un franchiseur perdre tous ses franchisés d’un seul coup, sauf à ce qu’il soit très mauvais. Et pour garder ses franchisés, la meilleure solution n’est-elle pas de leur reverser en cours de contrat les avantages négociés auprès des fournisseurs grâce à leurs achats, que trop souvent les franchiseurs gardent pour eux seuls ou ne répartissent pas équitablement ? La loi Macron obligera les franchiseurs à être vertueux, ce qui est une bonne chose pour les commerçants et les PME franchisés et l’économie en général.
3 – Les seuils
Ces dispositions doivent s’appliquer à tous les réseaux quels que soient leurs chiffres d’affaires. L’expérience prouve qu’un petit réseau n’est pas plus ou moins vertueux qu’un grand et que les clauses abusives sont aussi dévastatrices pour les franchisés d’un petit réseau que pour ceux d’un grand réseau.
La discussion dont le parlement est saisi porte sur des principes juridiques essentiels, sur la liberté d’entreprendre et sur la libre concurrence loyale et non faussée. Ces sujets n’ont pas de lien avec les effets de seuils. Une clause de non concurrence post-contractuelle ou la durée excessive d’un contrat de franchise auront toujours les mêmes effets sur le franchisé et sur la concurrence, quelle que soit la taille du franchiseur. Il faut donc les supprimer dans tous les contrats de franchise, que le réseau fasse plus ou moins 50 millions d’euros de chiffre d’affaires étant sans effet sur les effets dévastateurs de ces clauses.
4 – Les groupes de contrats
Il est important que ces dispositions s’appliquent au groupe de contrats pour éviter les contrats complémentaires dont les durées différentes enferment les franchisés dans un cycle sans fin.
5 – L’entrisme
Il est un sujet que la loi n’aborde pas mais qui est pourtant essentiel : c’est celui de “l’entrisme” des franchiseurs dans le capital social de l’entreprise franchisée, pour en prendre le contrôle de l’intérieur. Certains groupements d’indépendants ou les franchiseurs succursalistes ont mis au point des montages juridiques sophistiqués qui leur permettent de contrôler l’entreprise franchisée de l’intérieur et d’éjecter le franchisé de sa propre entreprise ou de l’empêcher de la vendre lorsqu’il le souhaite. Ces clauses ont le même effet anti-concurrentiel que les clauses de durée excessives ou de non concurrence post contractuelles. Il serait donc utile que les parlementaires se penchent aussi sur ces pratiques abusives qui dévoient la franchise et permettront aux franchiseurs de contourner les interdictions énoncées par la loi.
6 – Conclusion
La loi Macron et l’amendement Brottes sont bons pour les franchisés parce qu’ils permettent de corriger les abus et les excès contractuels des franchiseurs, même si le texte mérite d’être complété pour empêcher que l’entrisme du franchiseur – la franchise dite participative – vide la loi de son effet. Depuis plusieurs années tous les contrats de franchise ou d’affiliation, ceux de la grande distribution comme les autres, n’ont cessé d’être plus pénalisants, plus coercitifs, plus déséquilibrés au détriment des franchisés. Leurs contenus ne cessent de restreindre les libertés juridiques et commerciales des entreprises franchisées ou affiliées. Il était temps de mettre un terme à ces excès.
