L’un des volets de la loi Hamon, votée par le Parlement mi-mars, concerne les loteries promotionnelles. Si ce volet présente l’avantage de clarifier la situation quant aux textes applicables, il est, pour le reste, la traduction du refus par les autorités françaises de mettre en œuvre les règles qui leur sont pourtant imposées par le droit communautaire, et plus particulièrement par la directive de 2005 sur les pratiques commerciales déloyales. Par Éric Andrieu, associé au cabinet Péchenard & Associés.
L’aspect positif de cette loi est d’avoir adopté un nouvel article L121-36 du Code de la consommation, précisant que les opérations promotionnelles mises en œuvre par des professionnels et tendant à faire naître l’espérance d’un gain quelles que soient les modalités de tirage au sort ou d’intervention du hasard – en un mot les loteries promotionnelles – sont soumises à ce nouveau texte.
Ce n’était pas inutile car, jusqu’à présent, il était difficile de comprendre l’articulation entre les différents textes applicables (historiquement la loi du 21 mai 1836 (!), son interprétation par la jurisprudence et, plus récemment, l’article L.121-36 ancien du Code de la consommation résultant d’une loi de 1993). Dorénavant, il n’y aura plus d’ambiguïté et ce sont les seuls articles du Code de la consommation qui seront applicables (voir encadré ci-dessous). Il en résulte notamment la possibilité (dans certaines conditions) de réaliser des loteries promotionnelles liées à un achat. C’est ensuite que la situation se gâte.
Clarté… apparente
Le nouveau texte prévoit que, pour les loteries promotionnelles, des frais d’affranchissement, de connexion ou de communication non surtaxés peuvent être mis à la charge des consommateurs, s’ils ont la possibilité d’en être remboursés et qu’ils en sont préalablement informés, ce qui peut sembler clair.
Mais la clarté n’est qu’apparente, car cette disposition semble heurter de plein fouet les règles issues de la directive de 2005.
Rappelons que ce texte impose, pour qu’une pratique soit considérée comme déloyale, que soit cumulativement réunies deux conditions :
– une non-conformité aux exigences de la diligence professionnelle ;
– une altération substantielle du comportement économique des consommateurs.
La directive prévoit également une liste de 31 pratiques réputées déloyales et les pratiques ne figurant pas dans cette liste (ce qui est le cas des loteries promotionnelles) ne peuvent être interdites par une réglementation nationale.
En un mot, une disposition de droit interne interdisant systématiquement les loteries liées à un achat ne sont pas conformes au droit communautaire.
C’est la raison pour laquelle le législateur avait, en 2011, introduit – après qu’une procédure ait été lancée contre la France par la Commission – une disposition rappelant que lorsque les loteries étaient liées à une obligation d’achat, elles ne seraient illicites qu’en cas de non-respect des critères rappelés ci-dessus.
Plus qu’un paradoxe
La situation d’aujourd’hui est donc hautement paradoxale, puisque l’on rappelle, d’un côté qu’une loterie promotionnelle peut être liée à une obligation d’achat, et d’un autre côté, qu’elle ne peut l’être au paiement de frais de participation (le plus souvent beaucoup plus modestes que l’achat du produit) sans que soit prévu un remboursement.
C’est d’ailleurs plus qu’un paradoxe ; une violation des règles de droit communautaire, puisque l’on ne peut présumer, par avance et de manière générale, que des frais de participation constitueraient nécessairement une altération substantielle du comportement économique des consommateurs.
Nous verrons quelles seront les réactions des tribunaux, mais aussi de la Commission Européenne dont on peut imaginer qu’elle se saisira du problème puisqu’elle a fait savoir, récemment, qu’elle entendait suivre très précisément la mise en œuvre de la directive dans les différents états membres.
En attendant nous sommes, une nouvelle fois, dans la situation navrante d’une période de grande incertitude pour les marques et les agences.
Loi Hamon : les loteries promotionnelles ne relèvent désormais que des articles L.121-36 et suivants du Code de la consommation
“Art. L.121-36 – Les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme d’opérations promotionnelles tendant à faire naître l’espérance d’un gain, quelles que soient les modalités de tirage au sort ou d’intervention d’un élément aléatoire, sont régies par la présente section.” ;
“Art. L. 121-36-1. – Pour la participation aux opérations mentionnées à l’article L. 121-36, sont autorisés les frais d’affranchissement ainsi que les frais de communication ou de connexion non surtaxés, qui peuvent être mis à la charge des consommateurs, dès lors que la possibilité pour les participants d’en obtenir le remboursement est prévue par le règlement de l’opération et que ceux-ci en sont préalablement informés.”
“Lorsque la participation des consommateurs aux pratiques mentionnées au premier alinéa du présent article est conditionnée à une obligation d’achat, ces pratiques commerciales ne sont illicites que dans la mesure où elles revêtent un caractère déloyal au sens de l’article L. 120-1” ;
“Art. L. 121-37. – Lorsque les opérations mentionnées à l’article L. 121-36 sont réalisées par voie d’écrit et donnent lieu à un tirage au sort, quelles qu’en soient les modalités, le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service. Les documents présentant l’opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d’information.”
“Ils comportent un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d’eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale.”
“Ils reproduisent également la mention suivante : ’Le règlement des opérations est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande’. Ils précisent l’adresse à laquelle peut être envoyée cette demande ainsi que le nom de l’officier ministériel auprès de qui ledit règlement a été déposé.”
