Avant de se lancer, le futur franchiseur doit avoir expérimenté son concept commercial. Étape indispensable à tout développement d’un réseau en franchise, l’expérimentation du concept doit être vérifiée par tout futur franchiseur. Le point par Agnès Fernagut, avocat fiscaliste chez Gouache Avocats.
À ce titre, il doit se poser plusieurs questions :
– Est-ce que j’ai expérimenté mon concept suffisamment longtemps pour devenir franchiseur ?
– Combien de pilotes faut-il avoir ouvert pour justifier d’une expérimentation suffisante ?
– Mon savoir-faire est-il reproductible dans des conditions d’exploitation comparables ?
L’expérimentation du concept a-t-elle duré suffisamment longtemps ?
Le franchiseur transmet au franchisé un savoir-faire qui doit être éprouvé. Il n’est pas possible de franchiser une idée : on franchise une expérience.
En principe, le franchiseur transmet au franchisé un ensemble d’outils, de connaissances, qui doivent avoir été obtenus sur le terrain, par la recherche, le développement, l’expérimentation.
Le futur franchiseur doit donc commencer par ouvrir une ou plusieurs unités pilotes et les exploiter lui-même avant d’engager un développement en franchise.
Cette expérimentation doit être suffisante : cela signifie qu’elle doit durer suffisamment longtemps et être suffisamment étendue pour que le franchiseur puisse démontrer que son concept d’une part est rentable, et d’autre part, que l’expérience acquise peut être reproduite et modélisée.
Sur le plan juridique, il est exigé que le savoir-faire ait été expérimenté pour le contrat de franchise soit valide. Ce sont les juges qui ont posé cette exigence, la loi étant silencieuse à cet égard. L’analyse des décisions de jurisprudence conduit à constater que si l’expérimentation a duré moins d’un an, les juges estiment que le savoir-faire n’a pas été expérimenté et prononcent la nullité du contrat de franchise.
A l’inverse, si le test a été conduit sur une durée supérieure à deux ans, les juges considèrent l’expérimentation comme suffisante.
Combien faut-il de pilotes ?
On considère que pour démontrer l’existence d’un test, il faut au minimum un pilote. On demande au franchisé d’exploiter dans les conditions définies par le franchiseur, c’est-à-dire selon le savoir-faire du franchiseur. En ce sens, le contrat de franchise est un contrat de réitération.
Dès lors, pour qu’un tiers (franchisé) réussisse à exploiter le savoir-faire du franchiseur, il vaut mieux que ce dernier ait lui-même testé que ce savoir-faire était duplicable. Il est donc bon que le franchiseur ait exploité au moins deux pilotes. Le succès obtenu dans le premier pilote est confirmé par l’exploitation du deuxième : l’on sait alors que les mêmes causes produisent les mêmes effets.
En pratique, plus il existe de pilotes, plus le franchiseur aura pu vérifier la pertinence du savoir-faire, l’expérimenter en vue de régler le concept, d’en définir les contours optimum. La multiplication des tests permet l’enrichissement de l’expérience, la mise au point : elle se révèle souvent la condition de la performance opérationnelle.
Sur le plan juridique, on observe que les juges ne subordonnent pas la validité du contrat à l’exploitation préalable de plusieurs pilotes pour admettre que le savoir-faire ait été éprouvé.
Mais il s’agit d’un facteur favorable : le risque que les juges considèrent que l’expérimentation est insuffisante diminue avec le nombre de pilotes. Moins il y a de pilotes, moins le savoir-faire sera considéré comme valablement expérimenté.
Des conditions similaires
Le savoir-faire est-il reproductible dans des conditions d’exploitation comparables ?
Le futur franchiseur doit s’assurer que les conditions dans lesquelles il a exploité son concept commercial sont comparables à celles qui seront proposées au franchisé.
Ce test suppose que le franchiseur soit capable de décrire une zone de chalandise type, un emplacement commercial type, un assortiment de produits ou une liste de services types, etc. Il doit donc établir une typicité de son expérimentation.
Par exemple, la tête de réseau ne pourrait demander ou permettre à un franchisé d’exploiter son concept dans un local de 150 mètres carrés situé en centre commercial si les pilotes ont été exploités sur des surfaces de 50 mètres carrés en centre-ville : ni les conditions locatives, ni les structures de charges de personnel, ni les assortiments présentés, ni le merchandising, etc. ne seraient comparables.
Par conséquent, la standardisation du savoir-faire implique que les franchisés exploitent dans des conditions testées par le franchiseur.
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